Volver al Indice de Monografias

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

¿Cómo podemos llegar a conocer cuál era el motivo que llevó al legislador a la creación de una norma penal? Parece una pregunta de simple solución, y seguramente lo es. Zaffaroni nos aporta una respuesta, "Cuando el legislador se encuentra frente a un ente y tiene interés en tutelar ese ente, es porque lo valora. Su valoración del ente se traduce en una norma, que eleva al ente a la categoría de bien jurídico. Cuando a ese bien jurídico le quiere dar una tutela penal, en base a la norma, elabora un tipo penal y el bien jurídico pasa a ser penalmente tutelado.

De lo expuesto, sacamos en conclusión que una norma, por ende un tipo penal (ya que este es parte de la norma), deriva de un bien jurídicamente tutelado. Entonces sería correcto afirmar que determinadas conductas son punibles, por poner en peligro el bien que se ha propuesto garantizar.

Ahora bien, ¿Es necesario que el legislador tenga en cuenta este motivo, llamado bien jurídico, al momento de sancionar una norma? Al parecer, si es necesario. Descartando que no seria factible perseguir conductas que no afecten bien alguno, ya que de una norma desprovista del fin de tutelar un bien jurídico, sería una expresión caprichosa y autoritaria de quien crease esa ley. No en vano los doctrinarios del Derecho Penal autoritario, han tratado de arrasar con el concepto de bien jurídico. Prueba de ello, es que en todo proyecto parlamentario, debe hacerse una correcta definición de la función que la norma cumpliría en el supuesto de ser sancionado, a esto se le da por nombre "fundamentos" de la misma. En función a los proyectos de ley referentes a normas del Derecho Penal, estos fundamentos, no son ni más ni menos que la exposición de la voluntad del legislador de dar protección a determinado bien jurídico, y de que manera es conveniente llevarla a cabo.

Hasta aquí, podemos observar que el tema bien jurídico, no es poca cosa, y que este es fundamental, para la existencia de una norma penal libre de toda tinte autoritario. Pero, aquí no se termina el problema, debemos enunciar de manera lo mas detallada posible, cuál es el contenido de este bien jurídico penalmente tutelado. Vivimos en un país democrático con un sistema republicano de gobierno y nuestra Constitución Nacional, esta entre las que comúnmente se las denomina garantísta. Sería conveniente, pues, admitir junto con Ferrajoli, que el sometimiento del juez a la ley significa no poder calificar como delitos todos (o solo) los fenómenos que considera inmorales o, en todo caso, merecedores de sanción, sino solo (y todos) los que, con independencia de sus valoraciones, vienen formalmente designados por la ley como presupuestos de una pena. Este sometimiento solamente es posible, si las definiciones legislativas de las hipótesis de desviación, vienen dotadas de referencias empíricas y fácticas precisas.

Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, no nos queda mas que admitir, que una norma debe estar hecha apuntando siempre, a fin de proteger un bien jurídico, que el legislador se ha propuesto tutelar penalmente. Pero sin perder de vista lo expresado por Ferrajoli: ¿Podemos admitir tutelar a un bien jurídico, cuya amplitud, deje lugar a las mas variadas interpretaciones subjetivas, pasando desde las apreciaciones moralistas hasta o incluso religiosas? Bien, esto es lo que nos proponemos analizar, en este trabajo tomando la reforma introducida por la ley 25.087 al Titulo III del Código Penal.

El Titulo III del Código Penal, antes de la reforma introducida por ley 25.087, estaba compuesto por un grupo de artículos que tendían a la protección del bien jurídico "honestidad"(Delitos contra la Honestidad). Si tenemos en cuenta todo lo que se dijo hasta ahora, podemos encontrar en el bien jurídico, una brújula para hallar la dirección que nos lleve a una clara interpretación de la norma. Nos hallaremos frente a un gran problema cuando lo que debemos interpretar, también, es el interés que el legislador se propuso proteger, vale decir el bien jurídico. Volvamos a Ferrajoli: la aplicación de las leyes debe ser hechas por manos de los jueces en forma "tendencialmente exclusiva y exhaustiva", vale decir evitando todo tipo de valoraciones subjetivas, dando la garantía a la ciudadanía de conocer con certeza todo aquello que está dentro de la esfera de lo penalmente prohibido, dejando todo aquello que no está delimitado en ésta al libre ejercicio por parte de los ciudadanos. Lógico, sería admitir entonces, que las leyes deben ser dictadas conforme al principio de estricta legalidad, esto es la formulación de las leyes con "taxatividad y precisión empírica".

Estaría bien reconocer "la honestidad" como valor social, como un cúmulo de condiciones e ideales debe reunir un pueblo. Pero, al intentar dar protección, ya como un bien jurídico, importaba desatender el principio nullum crimen, nulla poena sine lege certa, ya que la necesidad de recurrir a valoraciones subjetivas que comprendía la interpretación de las normas bajo este Título, no nos permitía saber que características, a ciencia cierta, ha de tener la conducta punible y esto, en el mejor de los casos. Porque, en reiteradas ocasiones, se ha utilizado de interpretaciones moralistas, cuando no religiosas, que nos llevaba a pensar que la ley penal era un auxiliar de la religión, cuya importancia, yacía en evitar que pequemos. Baste de ejemplo las controversias doctrinarias y jurisprudenciales, que trajo aparejado determinar, que encerraba el término "mujer honesta", en el delito de estupro.

En este punto, sería conveniente proponer un análisis respecto de la anterior denominación del Título III.

La ley distribuye sistemáticamente las numerosas figuras penales de la parte especial, ubicada en el Libro Segundo del Código, en doce Títulos. Esta distribución en Títulos no es caprichosa, ya que cada uno de estos describe cuál es bien jurídico afectado por ese grupo de tipos penales. A su vez estos Títulos se subdividen Capítulos, que son subcategorias del bien jurídico que el Título detalla. Esta sistematización no solo tiene la tarea de darle un orden al Código( y quizá ésta sea la menos importante, como veremos), cumple a la vez la función de darle una escala de valor jerárquico a los bienes jurídicos en él contenido. A modo de ejemplo podemos ver que el Titulo "Delitos contra las Personas" bien al que se le asigna, generalmente un valor alto, agrupan todas las normas tendientes a proteger este bien en el Titulo I, en cuanto que, "Delitos contra la Propiedad" (convencionalmente con valor mas bajo) se halla ubicada en el Titulo VI. Pero la razón fundamental de esta sistematización, la podemos encontrar en la utilidad de una correcta interpretación que de ciertas figuras podemos hacer, siguiendo la guía que el Título en la que se halla inserta, nos ofrece.

Entonces, si la correcta definición del bien jurídicamente tutelado es la mejor guía que tenemos para la interpretación de la ley, y siendo el Titulo el elemento dentro del Código, que le corresponde señalarlo, podemos ver claramente el problema que la antigua denominación del Titulo III nos traía.

La reforma introducida por la ley 25. 087 sancionada el 7 de mayo de 1999 en el Código Penal, trajo un cambio transcendental sobre las figuras enumeradas en el Título III. Dicha reforma, no significó una sorpresa; era una medida tan necesaria como reclamada por la gran mayoría de los doctrinarios en materia penal, desde ya hace mucho tiempo. Los cambios introducidos no respondieron solamente a una realidad de la sociedad actual, o una necesidad de adecuar las normas a las exigencias que el derecho internacional nos impone a través de los tratados suscritos, y que hoy en virtud del art. 75 inc. 22 gozan de jerarquía constitucional, como consta en fundamentos de proyecto de ley. Las dificultadas que ofrecía previamente a la reforma, estos artículos, son de notoria importancia ya desde el Titulo, como nos encargaremos de examinar inmediatamente.

Es Soler quien nos advierte de las trabas que el Título "Delitos contra la honestidad" representan a la hora de establecer cual es el bien jurídico tutelado "taxativamente y con precisión empírica", tarea de capital importancia si se tiene en cuenta como parámetro del que nos debemos servir para una correcta interpretación de la norma. Es ésta idea de honestidad, como Titulo, la que peca en algunos aspectos por exceso y en otros por defecto. Los doctrinarios debieren recorrer un camino inverso, como veremos, ya que hubo que interpretar el Titulo(es decir ¡el bien jurídico tutelado!) a partir de las normas agrupadas en este. En un análisis del contenido del Título vemos que la honestidad a la que se refiere, está relacionado con la vida sexual, o mejor dicho está en ligado a la idea de lo que se entienda por esta en los términos de la moral. Vamos viendo como el Título es el primero de los puntos, que más que esclarecer las figuras de su articulado, las cierne en sombras, trayendo consigo la consecuencia al ceder paso a interpretaciones (como advertimos) influenciadas por apreciaciones religiosas, o valoraciones puramente subjetivas cargada de moralina, el poder de etiquetamiento del juez que Ferrajoli nos advierte es típico de constituciones anti-garantistas o autoritarias y de sistema de Derecho Penal Inquisitivo. En este momento, es acertado sostener junto con Soler "La expresión del título es inconveniente por este motivo: importa el peligro de que una interpretación apresurada, considere que en este punto la ley hace referencia al concepto religioso de honestidad, es decir, a la idea de que es deshonesta toda relación sexual fuera del matrimonio." Prueba contundente de esto, lo es el derogado art. 118 (delito de adulterio) y la excención a la pena dispuesta en el art. 132 del Código Penal (de las que nos ocuparemos oportunamente).

Es en este Titulo, más que en ningún otro en todo el Código Penal, donde podemos ver a las claras, como la sociedad y es bueno reconocer, ciertos hombres del Derecho, hacen de aquello que es su objeto de repudio, y que al no poder ser parte de una norma penal alguna directamente, se insertan veladamente, inadvertidamente dentro de estas figuras agrupadas en el Titulo III, en el que la mayoría de sus figuras (antes de la reforma) no reconocían ninguna separación del derecho y la idea de pecado. Convirtiendo normas en "anatemas teóricos o ideológicos que revelan tan solo la indignada reacción de algún legislador mas o menos autoritario".

Si dentro de un ámbito de derecho garantista, podemos decir que no existen normas sin bien jurídico a tutelar. Hagámonos nuevamente la pregunta ¿podemos afirmar entonces que puede existir una norma en que el bien jurídico pueda teñir la interpretación de la ley de connotaciones religiosas o moralistas?. Vemos que el Titulo "Delitos contra la honestidad", fue siempre relacionado a la moral en sentido estricto, confundida con la moral pública de la que habla la Constitución Nacional. Es un sentimiento de pudor, que es bueno que el pueblo lo tenga, pero que de ninguna manera puede ser exigida a los particulares poseerla, ya que importaría conculcar la esfera privada de las personas, ajena a toda intervención estatal .

Pero desde luego, esta no es la única critica, que se le puede hacer desde el valor que conlleva la sistematización del Código, trayendo serios inconvenientes, por cuanto no refleja correctamente cual es el bien jurídicamente protegido por las figuras que en el Titulo se agrupan. Ejemplo paradigmático de esto es el antiguo art. 119 en el que no era condición necesaria para la configuración del tipo, la "honestidad" de la víctima de violación, por lo que podía significar que una prostituta estaba en condiciones de ser sujeto pasivo en este tipo penal.Nos cabría preguntar, entonces ¿Cuál es el bien jurídico que se tutela en el Titulo III?

Los problemas que ha traído la inteligencia del Título, ha llevado a recorrer el camino inverso para interpretación de leyes, llegando los tratadistas a intentar describir de que consistía el Titulo "Delitos contra la honestidad" ¡a partir de las figuras que lo conformaban!. Fue entonces cuando el errático Titulo sugirió, para algunos, que allí se reprimían conductas que caen en el ámbito de la sexualidad, como supo entender Nuñez, agregando: "La protección se discierne a la fidelidad, reserva y normalidad sexuales de los individuos y a la decencia publica."Así Soler entendió, por su parte, que se empleaba el término "honestidad" en el sentido de moral sexual, tomando una expresión utilizada por la legislación española. Varios fueron los proyectos de reformas que intentaron adecuar la clasificación del Titulo, incluso reacomodando las figuras en otros Títulos más convenientes o afines a estas. Pero en la mayoría de los casos, no es posible despegar la idea de "pecado" que parecía revestir estas figuras. Recordemos una magnifica máxima que se ha vuelto norte, de las buenas legislaciones criminales, por la que no es posible castigar un pecado como delito, a excepción hecha que este se manifieste como una lesión al derecho. Una excepción a esta máxima la hemos visto en el art. 118 de este Título, el adulterio, siendo quizá ésta, la figura la más congruente con la antigua denominación.

El adulterio formó parte de nuestro Derecho Penal hasta el año 1995, cuando fue derogado por la ley de reforma del Código Penal Nº24.453. El art. 118, castigaba con prisión de un mes a un año a la mujer que cometiera adulterio; al codelincuente; al hombre, cuando mantuviere una manceba y a la manceba. ¿Cuál era el bien jurídico tutelado?. El matrimonio y la familia como instituciones base de la sociedad, el valor social del amor en sí mismo, la honestidad en un sentido mas restringido, la fidelidad conyugal, la pureza de la decencia, la moralidad, en fin, estas es unas de las figuras, según entiende Soler, reúne un complejo de intereses. Ahora bien ¿No parece esta concepción estar un poco reñida con la máxima, por la cual no es posible castigar un pecado como un delito?. Si hacemos un poco de historia, veremos que la figura del adulterio, fue blanco de muchas críticas e intentos de derogación, como el caso del Proyecto de 1960, que suprimía el adulterio porque es una figura totalmente carente de aplicación. Postura muy criticada por Nuñez, que asevera, que "...ni esa falta de aplicación, ni la ineficacia de la pena para restaurar la fidelidad conyugal pueden valer para no castigar el adulterio como delito contra la institución de la familia..." agregando seguidamente "El castigo del adulterio como delito contra la familia implica una reafirmación del interés de la sociedad en la tutela de un valor jurídico cuya estructura y permanencia debe imponerse..." Esta última palabra nos demuestra a las claras el enfoque paternalista que pretende Nuñez. No nos ocuparemos mucho más sobre este tema, ya que solo es ilustrativo, para ver cuanto de "pecado" llevaba asociado tácitamente el concepto de honestidad en el Título III del Código Penal. Como así tampoco, de la diferencia que la norma imponía para que el delito se configure en la mujer con respecto al hombre; tanto que la doctrina respondía, que podría llegar a leerse, no como una nota de discriminación que la norma hacia, sino como una protección contra la filiación ilegitima, ya que el adulterio de la mujer podría suponer la entrada a la familia de un hijo, que no era tal. Es de notar que la norma no era aplicable a los concubinatos, entonces, el derecho del hombre o de la mujer, de la decencia, el valor social del amor en sí mismo, etc., no serían objeto de protección por parte del derecho. ¿Se puede atribuir esta explicación, a otra cosa que no sea la confusión entre moral y derecho?. La respuesta esta a la vista.

Como hemos anticipado, la reforma del Código Penal inserta por la ley 25.087, trajo no solo reformas al articulado que compone el Título, sino que además trae una adecuación con respecto al Titulo. "Delitos contra la integridad sexual", nos habla a las claras de cual es el bien jurídico tutelado. No solamente pone fin a una concepción del derecho anacrónica, sino que apunta a erradicar, de las figuras delictivas todo elemento de valoraciones morales, carentes de certezas científicas y que por ser culturales, varían con las épocas y las diferentes etapas de estado de animo que una nación puede sufrir, llevando a diferentes concepciones e interpretaciones que atentarían contra la seguridad jurídica, puntal de todo régimen democrático. Además el nuevo Titulo no deja a lugar a dudas cuales son las conductas contrarias a derecho, ya que no puede ser objeto de una libre o extensa interpretación. Parece atinada también la derogación de las rubricas de los Capítulos, ya que la complejidad de intereses a tutelar se agotan en la expresión del nuevo Titulo.

El nuevo artículo 119 viene a poner un poco de orden a las normas, y darle un sentido más acorde con la descripción del Titulo III. Veamos el primer párrafo:

Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años, el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, esta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.

La fórmula es prácticamente la misma que la del antiguo art. 127 (abuso deshonesto), modificando el término "deshonestamente" por "sexualmente" Ahora es posible ver claramente cual es el interés protegido por la norma, además de darle como dijimos concordancia con la denominación del Título. Otro cambio significativo es el aumento de la edad que sufre esta figura en la víctima que ya no será de doce, sino que toda menor de trece será sujeto pasivo del tipo. En cuanto al resto la fórmula se repite, con cambios que no son demasiados substanciales, ya que reemplaza la frase "...concurriendo algunas de las circunstancias del art.119..." por la enumeración de los supuestos en los que quedaría configurado el tipo penal. Ya que ahora forma parte de este articulo.

El párrafo segundo del artículo 119 agrava la pena con prisión o reclusión de cuatro a diez años cuando el abuso por su duración o circunstancia de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima. Este sería la agravante al párrafo anterior no contemplada para la figura de abuso deshonesto del anterior art. 127.

La modificación del término "deshonestamente" por "sexualmente", trae consigo una aclaración, como se dijo, de cuáles son los elementos constitutivos de la figura. Aunque, es de puntualizar, que en este punto la doctrina había llegado a coincidir en que el delito del art. 127, constituía en el uso que el autor le daba al cuerpo de la víctima, o cuando ésta actuaba sobre su propio cuerpo, el de un tercero o el mismo cuerpo del autor por obra de este. Había conformidad también en que no existía abuso deshonesto de palabra, es preciso que para que se configure el delito, se hayan producido hechos. Esto hoy está vigente, ya que es imposible imaginar un abuso sexual desprovisto de elementos fácticos.

El tercer párrafo, es el que correspondía a la violación del viejo artículo 119, solamente que en este nuevo artículo se invierte la fórmula, con respecto al antiguo 127. Ahora se explica que hay violación cuando concurriendo los casos del primer párrafo hubiera además acceso carnal por cualquier vía. Por esto debe entenderse, finalizada la vieja disputa de la doctrina si la fellatio in ore, estaba encuadrada en delito de violación (art. 119)o el de abuso deshonesto(art. 127). De todas formas hubiere sido preferible adoptar, por ser más clara, la definición propuesta por el proyecto de ley 34 del tramite parlamentario 22 del año 1998, en que estaríamos ante una violación cuando"...por cualquier medio penetrare, anal o vaginalmente...a otra persona...". El peligro de esta poca feliz definición puede volver a traer la vieja problemática al ruedo. Aunque sostenemos que debe interpretarse de forma que la fellatio in ore, constituye violación, basándonos para este análisis en la fórmula "por cualquier vía", que el nuevo art. 119 da. Veamos, aunque someramente, como la doctrina intentó solucionar el problema de definir "acceso carnal". El acceso carnal es entendido como "...la penetración del órgano genital masculino en orificio natural de otra persona, sea por vía normal o anormal, de modo que de lugar al coito o a un equivalente anormal de él.". Cabe destacar que no es necesario que el acceso sea perfecto o completo, bastando que haya penetración. Hasta aquí no vemos que haya mayores problemas con la definición que nos ocupa, pero, como vimos, existe un supuesto que ha dividido la doctrina. ¿Se configuraba el delito del art. 119 (hoy art. 119 párrafo tercero)si la penetración fue por vía bucal (fellatio in ore)? . Bien es muy difícil arriesgar una solución a este problema. Si nos asimos a la interpretación restrictiva o científica, podremos decir que la fellatio in ore, no constituye acceso carnal" Si bien el ano no es el órgano destinado por la naturaleza para ser el vaso receptor de la penetración copular natural, por poseer lo mismo que la vagina, glándulas de evolución y proyección erógenas, que en su contacto con el órgano masculino cumple, aunque antinaturalmente, una función semejante a la que realiza la vagina. Esto no ocurre con la boca, la cual, careciendo de este tipo de glándulas, no resulta apta como elemento constitutivo del concúbito, aunque por resortes psicológicos y mecánicos sirva para el desfogue libinidoso del actor...". El criterio amplio, que es también el jurídico ha sido entendido como resalta Fontán Balestra"...como actividad directa de la libido, natural o no, en la que exista una penetración del órgano genital del actor, que puede representar el coito o una forma equivalente de este. Así vistas las cosas, el coito oral no se diferencia esencialmente de otra penetración contra natura."

Con respecto a quien puede ser sujeto pasivo de este tipo de delito, es claro que puede ser cualquier persona de uno u otro sexo, cuando el acceso carnal se consumara en los supuestos establecidos en el artículo 119. Una vieja duda de la doctrina, es si se configuraba el delito dentro del matrimonio; la discusión estaba enfocada en dirección al débito conyugal. Entendía parte de la doctrina, que el marido tenía el derecho de exigirle a la esposa el acceso carnal natural (vaginal), "...y su violencia o abuso para poseerla no lo vuelve reo de violación..." aunque podía responder por otros delitos cometidos en el acto (lesiones, por ej.), agrega Nuñez, que solo configura violación si el acceso carnal es anormal (vía anal), y se hubiese usado abuso o violencia. La explicación a esto la da Nuñez en razón que no afecta el pudor de la esposa, solo podría configurar violación en el caso que dadas las circunstancias significara un atentado al pudor de esta. Nuevamente, nos topamos con la confusión entre pecado y delito, que aquí parecen estar confundidas en el mismo concepto. Según esta óptica, un hecho que en otras circunstancias sería repudiado y perseguido, se legitima en razón del cumplimiento de un deber conyugal. Encontramos acertada la propuesta del Proyecto de reforma de 1998, en tanto propone agregar al art. 119 "...aún en el marco de relaciones conyugales o de concubinato...", pero de todas maneras pecaría de tautológica, por que teniendo en cuenta que tomando como hilo conductor para la interpretación de la norma el bien jurídico tutelado, enunciado desde el vamos en el Título, basta que se vea lesionada la integridad sexual de la persona para el tipo quede formado, independientemente de la relación que haya entre víctima y victimario Solo podrá tomarse en cuenta dicha relación, para agravar el delito, por cuanto el autor abusa de cierta calidad de predominio o autoridad frente a la víctima, poniéndola en una posición de mínima defensa ante el hecho. Otro punto poco claro, es el de prostituta que ha sido accedida mediando violencia, por alguien que cumpliendo la prestación, exige el servicio al que esta estaría obligada. En este caso se entiende que no habría violación, ya que la mujer carecería de derecho para negar el acceso, aunque el cliente podría incurrir solamente en abuso del derecho, no punible en la Argentina. Sin embargo este punto no es de tan fácil interpretación como el anterior, ya que el pago dado por el cliente significaría una renuncia al derecho de la mujer a evitar el acceso, pero no perdamos de vista el interés que se quiere tutelar, ¿pierde la prostituta ese derecho?. Mi opinión es que no lo pierde, por tanto que los derechos son irrenunciables y que el pago de una prestación no significa entender como el consentimiento dado por la prostituta a la violación de una norma; por lo tanto si al momento de aceptar el pago consintiendo el acto sexual, dicho consentimiento, pudiera bien perderse segundos antes de la consumación, configurando en delito, toda violencia utilizada para acceder a la mujer.

El cuarto párrafo del art. 119 detalla cuales son los motivos de agravantes, tomando básicamente el texto del antiguo art. 122, con algunas modificaciones y agregados, trataremos a cada uno de ellos en detalle a continuación. De los supuestos expreso en los párrafos anteriores la pena se incrementará de ocho a veinte años de prisión o reclusión, cuando concurrieren estas hipótesis:

 

  1. Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;
  2. El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
  3. El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio;
  4. El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;
  5. El hecho fuere cometido por personales pertenecientes a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones;
  6. El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.

En el supuesto a), la agravación se da por el resultado de la violación, pero en este caso, los alcances de esta se ven ampliado no solo en los casos en que hubo lesión física, sino cuando conlleva, también un daño en la salud mental.

La antigua agravante por parentesco, podemos apreciar, se mantiene igual en el punto b) del artículo. Las innovaciones las vemos, en cuanto la calidad del autor, agregando a la fórmula, tutores o curadores, completando un texto que de todas maneras, ya era entendido de la manera en que lo presenta el nuevo artículo. La nota distintiva, que tiene este inciso es cambiar del texto el concepto de "sacerdote", por el de "ministro de cualquier culto reconocido o no", finalizando otra de las disputas doctrinarias en la que existían diversas lecturas; entendiendo el agravante como abuso de confianza del que se aprovechaba el sacerdote, en su calidad de tal o en virtud de la violación que este cometía a la investidura religiosa. Examinemos ambas posturas: Soler sostenía "...incluímos el caso del sacerdote dentro de esta categoría porque consideramos que la agravación no se funda en la calidad personal del sacerdote, sino en relación de confianza y respeto que de tal calidad derive." Agregando entonces, "Un sacerdote autor de violación de una mujer que no lo sabe sacerdote, no comete violación agravada" . Por su parte Nuñez sostiene que "la mayor criminalidad del hecho no reside en aprovechamiento o abuso de la vinculación sacerdotal entre el autor y la víctima, sino en la violación del deber de moralidad y honestidad que le impone al autor en su calidad de sacerdote en sus relaciones con cualquier persona". Hoy con la reforma, esta discusión seria estéril, por cuanto el interés protegido no habla de la mayor o menor moral tenida a la hora de cometer el crimen, es claro que la postura debemos hoy tomar, siempre teniendo en cuenta que la mejor manera de interpretar una norma es teniendo a la vista cual era el bien jurídico tutelado, es acorde a la teoría aportada por Soler, transcripta ut supra.

No ha sufrido modificaciones tampoco, la fórmula para la agravante por el numero de autores. Podemos agregar que se han sumado tres supuestos más que agravan la pena del tipo de los dos párrafos anteriores. El primero de ellos es la que está en la letra c) del art. "El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio" Vemos que aquí lo que importa no es un daño, hecho en la salud de la víctima, que entra en el supuesto de la letra a); la justificación para el agravante radica en este caso en el peligro de contagio de una enfermedad profusa, que bien podría acarrearle (aunque, nunca se concrete), un grave daño a la salud física e incluso hasta la muerte de la víctima.

El punto e) "El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones", podemos entenderlo como una extensión al punto b) desde la óptica del aprovechamiento, para generar una intimidación en la víctima, en abuso de la autoridad que la que la investidura le confiere. Es un caso similar al del ministro religioso del supuesto b), ya que no podría ser objeto de agravante la violación hecha por un policía a una mujer, ignora que es tal, es por ello que vale la aclaración del texto, por tanto aclara que se agarava la figura cuando el hecho fuese cometido "en ocasión de sus funciones".

Por último vemos que el punto f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo. Este es el caso típico del menor violado por el esposo o concubino de la madre. Aunque no se descarte cualquier otro supuesto en que exista convivencia con un menor sin que medie alguna relación de parentesco.

La pena del abuso sexual del primer párrafo del articulo se vera agravada en los casos que concurrieren los supuestos de a), b), d), e) o f). Dar más explicaciones seria abundar sobre lo que ya hemos visto pertinentemente.

El antiguo texto del art. 129, se refería al estupro, y fue reemplazado por el siguiente texto: "Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del Articulo 119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor; su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado". La razón que la víctima sea una persona menor de dieciséis años, nos habla a las clara de uno de los cambios propiciados. Antiguamente el artículo en cuestión requería del sujeto pasivo para este delito fuera una "mujer honesta". Hoy puede serlo cualquier persona menor de dieciséis años de uno u otro sexo. Seria incongruente, por cierto, con la nueva denominación del Título III de haberse mantenido el requisito de mujer honesta, por tanto que una mujer deshonesta tampoco dejaría de ser objeto de un atentado contra la integridad sexual. Antes de la reforma, este era otro de los puntos por donde las apreciaciones altamente moralistas o de índole religiosas, podían colarse dentro de la interpretación de una norma de Derecho Penal, haciendo del sistema penal, un arma para el castigo y persecución de "pecados contra la moral social". Veamos que se entendía por "mujer honesta" en el contexto del viejo artículo 120. Esto suponía "...un estado moral de inexperiencia o de incontaminación sexual de la mujer, determinado por su conducta". ¿Cómo era posible determinar esa "incontaminación sexual" teniendo en cuenta su conducta? El art. 130 del Código de 1887, requería de la víctima virginidad, por ejemplo. Pero este requisito trajo las lógicas criticas de la comisión de reforma de 1891, estableciendo que el requisito, para el estupro, debía ser la honestidad de la mujer, entendiéndose que la víctima había sido seducida por el agente. En este punto era la valoración personal del juez lo que iba a determinar, cuando una persona cometería estupro, en base a la idea que el tuviera formado sobre el concepto "honestidad" de la mujer. El fin de esta pena era la protección para evitar que el menor sea objeto de un abuso por parte de una persona, que sin llegar a usar violencia, mediante un ardid o engaño (mucho tiempo se jugó con el término seducción)en atropello de la experiencia del menor, logre viciar la voluntad este para conseguir su consentimiento, para accederlo carnalmente. Como vemos ya no se limita a la protección de una mujer que tenga determinada condición moral, la protección se extiende a evitar, como se dijo, la vulneración de la integridad sexual por medio de un engaño. El tipo se vería agravado si participaran las hipótesis de los incisos b), c), e) o f) del cuarto párrafo del Artículo 119.

El antiguo art.121, que ha sido derogado, estaba bajo el Capítulo "estupro fraudulento", su texto era: "Se impondrá reclusión o prisión de 3 a 6 años, al que abusare del error de una mujer fingiéndose su marido y tuviere con ella acceso carnal." La derogación de este articulo responde a causas lógicas, ya que el mismo, se había vuelto totalmente inaplicable por su anacronismo. No puede, pues, desconocerse que cuando se incorporó esta figura al Código Penal Argentino, se lo hizo en razón del gran flujo migratorio y la proporcional cantidad de matrimonios por poder que se celebraban, en aquel entonces. Circunstancia esta, que hacía posible el error en el que caía la mujer que prestaba su consentimiento para quien creía su legítimo marido, con quien había tenido contacto solamente a través del correo. Hoy queda totalmente descartado, que los motivos históricos que permitieron, la aparición de esta figura en la escena de nuestro derecho, han desaparecido y con ella la necesidad del artículo.

Se han derogado los artículos 122: "La reclusión o prisión será de 8 a 20 años, cuando en los casos del art. 119, resultare un grave daño en la salud de la víctima o se cometiere el hecho por un ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, sacerdote o encargado de la educación o guarda de aquella o con el concurso de 2 o más personas." Y el 123: "Se impondrá reclusión o prisión de 6 a 10 años, cuando, en el caso del art. 120, mediare alguna de las circunstancias expresadas en el anterior". En razón de que han sido introducido dentro del art. 119 del Código Penal, con sus respectivas modificaciones de las que ya nos hemos ocupados oportunamente.

Podemos apreciar fácilmente en el nuevo artículo 125 y su agregado el 125 bis, el orden puesto a las figuras de corrupción y prostitución separándolos en el artículo citado y su inciso respectivamente. Vemos que borra la diferentes penas a aplicar según la edad de la víctima, unificando la pena de reclusión o prisión de seis a quince años cuando promoviere o facilitare corrupción o prostitución de cualquier persona menor de dieciocho años. Cabe destacar la supresión de la primera parte del párrafo del art. 125 "El que con ánimo de lucro o para satisfacer deseos propios o ajenos". Con esto entendemos que el delito correspondería a cualquiera que facilitare o promoviere, sin ser necesaria la condición ,de lo que se entendía por el texto anterior, la participación de un proxeneta, chulo o lenón.

La modificación del artículo 126, responde, ante todo, a una adecuación de la figura descripta en este texto con la de los artículos anteriores en congruencia con la rúbrica del Titulo, ya que la figura no se requiere hoy, del "lucro o satisfacción de deseos ajenos o propios al promover o facilitar la prostitución de mayores de dieciocho años"; sino que es necesario para que configure delito, que medie engaño, abuso de una relación de dependencia o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción.

Artículo 127bis, que anterior a la reforma de la ley 25.087, imponía la pena de reclusión o prisión de tres a seis años "al que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de una mujer o de un menor de edad para que ejerzan la prostitución" Hoy ve su texto modificado, teniendo en cuenta aquellos factores que anulan o vician el consentimiento con relación a la edad. Se observará que la edad de la víctima es el parámetro para establecer la pena simple o la agravada, como también cuenta, el engaño, abuso de una relación de dependencia o de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción. La razón de ser de esto último, como requisito primordial para la configuración del delito, es por cuanto ya no se persigue, insisto, la prostitución como pecado, ya que esta se puede practicar libremente, siempre y cuando esto signifique, que lo hace en pleno ejercicio de su libre voluntad. Siendo castigada la violación de la integridad sexual, por parte del rufián(esta figura aún perdura), que podría significar, viciar la voluntad de la víctima y coartar su libertad de elección.

Congruentemente con el espíritu de la reforma, se ha modificado sustancialmente el texto del art. 128, en tanto saca de escena el concepto de "obsceno", entendido como atentatorio a la moral pública. ¿Qué debemos entender por obsceno?. La doctrina penal a ensayado las siguientes respuestas: "obsceno corresponde a la esfera de lo sexual, por consiguiente, representa todo lo impúdico y lo es por la lujuria que hallamos en el concepto; vale decir que es lo sexualmente vicioso por representar un exceso respecto del sexo". Puede ser obsceno todo aquello que atente contra el pudor público, entendido como un bien social, el cual consiste en un concepto medio de decencia y buenas costumbres, en cuanto se trata de cuestiones sexuales, "...no se trata de proteger ni en un sentido muy depurado del pudor(el de una monja) ni solamente las formas mas groseras de ofensa (la que puede sentir una prostituta)". En este ultimo concepto, cabe preguntar, ¿quien debe arrogarse la tarea de decidir cuál es ese punto medio?. Similar duda suscita del punto anterior ¿cuando comienza el exceso en lo atinente a lo sexual?. Sin duda ésta, para nada fácil tarea, le corresponde al juez. Ahora bien, como decíamos al principio de la obra cuando citábamos a Ferrajoli, el juez debe someterse a la ley y no calificar como delitos fenómenos que considere inmorales, sino solo los que, independientemente de su valoración, están formalmente designados como ley, vale decir hacer una aplicación "exclusiva y exhaustiva" de las mismas. Pero para ello hará falta que el legislador prescriba la norma "taxativamente y con precisión empírica". ¿Podríamos sostener en este caso que la formula se cumple, tanto en los requisitos de la mera, como los de la estricta legalidad?. La respuesta es notoriamente obvia. Es por ello saludable el cambio introducido por la ley 25.087, cuando lo que se persigue es lisa y llanamente, la producción, publicación, etc. de pornografía, cuando se exhibiera menores de dieciocho años.

El monto de la multa es el rasgo menos importante(de $750 a $12.500 por $1.000 a $15.000) que hallaremos en el actual artículo 129. Como podemos observar, se ha limitado la punibilidad de exhibiciones obscenas, a aquellos supuestos en los que sean expuestas ante quienes no consientan o son involuntariamente sometidas a ellas. Tengamos en cuenta que hoy el concepto de obsceno, deberá ser entendido en todos aquellos casos en los que dichos actos afecten el pudor publico, entendido desde la óptica del nuevo Título. Veremos como agrega un segundo párrafo, en el que agrava la pena de seis meses a cuatro años, en el supuesto en que menores de dieciocho años se vieran afectados por estos actos; agregando que se aplicara la misma pena en los casos, aunque haya habido voluntad, en los que se vean afectados menores de trece años.

Con respecto al delito de rapto (antiguo art. 130), se sustituye en el texto el término "intenciones deshonestas" por el concepto de "intento de menoscabar la integridad sexual" por medio de la fuerza, en consonancia con la conceptualización del bien jurídico en este capitulo. Deberá considerarse el tipo agravado en aquellos supuestos en que concurrieren intimidación o fraude en los casos en que la víctima fuera menor de trece años. Importante nota de este artículo renovado, es eliminación del agravante en caso de mujer casada, que mas que tender a proteger a la víctima, propendía al cuidado del interés del esposo de ésta "...de acuerdo con la concepción tradicional del honor mancillado." El segundo párrafo del articulo 130, hace que el antiguo art. 131 carezca de toda razón de ser, por lo cual ha sido derogado.

Resulta sorprendente la reforma al articulo 132, por tanto no anula la eximente contemplada en el texto anterior. En los casos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera, la ley eximia de pena al autor del delito, cuando este se casare con la ofendida, siempre que esta prestara consentimiento después de restituida a casa de sus padres o a otro lugar seguro. Nuñez trata lo califica de "excusa absolutoria de responsabilidad", esta se funda en una protección mas favorable para la víctima que la que se puede dispensar con el castigo del autor del delito. El matrimonio con el ofensor de su honestidad constituye para la víctima la máxima reparación que la sociedad puede conferir. El interés en que se realice esta reparación prevalece sobre el interés en que el autor del delito sea castigado. La base de esta disposición estaba inspirado en los objetivos del Titulo anterior, en protección de la honestidad de la víctima, que interesaba la salvaguarda del deshonor que significaba para ella haber sido forzada a tener relaciones sexuales fuera del matrimonio. La reforma no descarta hoy esta exención a la pena, sino, en todo caso la restringe, armonizando esta disposición con el espíritu del conjunto de normas que compone el Titulo, veamos: de haberse incurridos en los delitos descriptos en los arts. 119: 1º, 2º y 3º párrafos, 120: 1º párrafo y 130, en todo caso que la víctima sea mayor de dieciséis años, podrá proponer un avenimiento con el imputado; Será decisión del Tribunal aceptar o no esta propuesta, cuando haya sido libremente formulada en condiciones de plena igualdad cuando, en consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, se considere que es un modo mas equitativo de armonizar el conflicto con el mejor resguardo del interés de la víctima. Convengamos que no esta demasiado acorde con el fin de protección al bien jurídico "integridad sexual", esta disposición esta muy ligada al antiguo concepto de honestidad. Hubiese sido, quizá, mucho mas lógico derogar este articulo como lo propone el proyecto de 1997, ya que solo es justificable en el marco conceptual en el cual el bien jurídico protegido era la honestidad en los términos patriarcales, que consistían fundamentalmente en no mantener relaciones sexuales fuera del matrimonio. Por otra parte, y es bueno aclarar esto, esta eximente ha llevado a situaciones de abuso donde la víctima resultaba sometida a matrimonios no deseado, y en los cuales el autor de delito contraía matrimonio al solo efecto de lo condonación de la pena. Es de destacar, como nos hace ver Hendler, que al permitirse la eximición se desvirtúa, sin la menor duda, toda la coherencia que pueda tener la escala de penalidades o los fundamentos que atañen a la naturaleza del bien jurídico protegido (recordemos que se refiere a la honestidad). Por otra parte, se estimula a la celebración de matrimonios con fines egoístas. Y la exigencia del pleno consentimiento, no significa un resguardo para evitar matrimonios indeseados, ya que la víctima actuaba bajo la presión social, que hace prefiriese esta solución a asumir el poco agradable papel de mujer ultrajada. Agrega Hendler, y veremos como se aplica incluso a las circunstancias actuales, ya que la perduración de la eximente " a pesar de la numerosas alteraciones sufridas por el Código en transcurso del tiempo, no hace, por tanto, sino corroborar el prejuicio ético vigente(si, no nos engañemos, aun hoy es vigente, aunque este es un primer paso importante): la reprobación de toda unión sexual fuera del matrimonio, consecuencia de la cual es el sorprendente privilegio que se otorga a ciertas formas de trato sexual de otro modo repudiadas y reprimidas, con tal que se las legitime, aun a posteriori, con el cumplimiento del rito nupcial".

El articulo 133, iguala la pena del participe con la del autor del delito cuando fueran ascendiente, descendientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que con abuso de una relación de dependencia , de autoridad, encargo o confianza cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en este Titulo. Las formula repite el mismo texto que deroga, con algunos agregados a efectos de poner el articulo en consonancia con el resto de las normas que integran el Titulo.

El articulo 72, ha sido objeto de reforma en su inciso 1º y un agregado, por cuanto necesitaba adecuarse a las modificaciones insertas, por la ley 25.087, quedando el primer inciso del articulo redactado de la siguiente manera: "Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en articulo 91." Puede pensarse, que en vista del radical cambio sufrido por plexo de normas integrantes del Titulo III, la acción dependiente de instancia privada, seria contrapuesto al espíritu del bien jurídico tutelado; sin embargo esto no es así, la fundamentación a lo dispuesto en este articulo es la misma, que la dada antes que la reforma se operara. Piénsese bien, el daño en la salud mental (esta se protege en el art. 119), que la víctima de cualquiera de estos delitos pueda sufrir, al ver invadida su intimida personal, que en estos casos el strepitus fori, ocasionado por el proceso puede significar. Cabe destacar, que esta disposición, no impide o entorpece una protección a víctima, por tanto que se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tengo padres, tutor guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. Agregando la ley 25.087 un nuevo párrafo: "Cuando existiere intereses gravemente contrapuestos entre algunos de estos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior del aquel". Podríamos citar como ejemplo para ilustrar el párrafo introducido, el caso del niño violado por el concubino de la madre, quien por proteger o por temor a este ultimo, no hace la denuncia que hace posible la acción.

 

Realizado por Alejandro O. Litta