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LOS PRECONTRATOS

Durante el proceso de formación progresiva del consentimiento o período precontractual, pueden irse confeccionando diversos acuerdos, incluso por escrito que dan lugar a distintas figuras que es menester precisar.

Minuta no vinculante o carta-intención: en el camino hacia la conclusión del contrato puede ocurrir que las partes se pongan de acuerdo sobre ciertos aspectos del contrato a celebrar y redacten un documento en que conste ese acuerdo: este documento no instrumenta un contrato, pues no existe acuerdo sobre todos los puntos que deben formar su contenido, sino una "carta de intención" o una "minuta no vinculante", así llamada, precisamente, por carecer de fuerza obligatoria para las partes.

La ausencia de fuerzas obligatorias de la minuta o carta de intención se explica porque el derecho argentino no recepta la teoría de la "punktation", originada en Alemania: conforme con esta teoría, se distingue entre los aspectos principales y los aspectos secundarios del contrato a celebrar y éste queda perfecto cuando las partes arriban a aun acuerdo sobre los primeros. Esta teoría, pese a ser de origen germánico no ha tenido acogida en el Código Civil alemán y, en cambio, ha tenido entrada en el Código Civil Suizo.

En la doctrina argentina, la generalidad de los autores rechaza la teoría de la "punktation" en mérito a los arts. 1148 y 1152 del Código Civil, aunque algunos tratadistas entienden que no cabe un repudio absoluto, sino que, cuando se ha alcanzado acuerdo sobre lo fundamental del contrato, debe reconocerse fuerza vinculante a la minuta y el juez debe suplir lo faltante a través de la integración-

Promesas, antecontratos o precontratos: bajo la denominación de "promesas" se encuadran una serie de figuras que una parte de la doctrina denomina "antecontratos", en tanto otra llama "precontratos" y que presentan como característica común el de ser convenios previos a la celebración de otro contrato: generalmente, se mencionan como integrando esta categoría el contrato de opción y el de prelación, el contrato preparatorio y el contrato preliminar.

1)  El contrato de opción supone un derecho perfecto para uno de los contratantes, de carácter potestativo –o sea, que puede o no ejercerlo- para celebrar un ulterior contrato.

En rigor de verdad, más que a través de un contrato autónomo, la opción suele configurarse mediante una estipulación o pacto accesorios de un contrato y de allí que algunos autores –como Spota- prefieran hablar de "opción contractual" y no de "contrato de opción".

En el régimen del Código Civil configuran opciones contractuales:

el pacto de retroventa, que es aquél por el cual el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, restituyendo a éste el precio recibido, con exceso o disminución (arts. 1366 y 1380 y sigs.);

el pacto de reventa, que es aquél por el cual el comprador se reserva el derecho de recuperar el precio pagado, con exceso o disminución restituyendo al vendedor la cosa comprada (arts. 1367 y 1391).

Tanto el pacto de reventa como el de retroventa son cláusulas accesorias al contrato de contraventa (art. 1363) que las partes pueden incorporar como elemento accidental del contrato.

2)  El contrato de prelación también supone un derecho para uno de los contratantes, pero este derecho no es perfecto ni potestativo, sino que se encuentra sometido a una condición que puede ser suspensiva o resolutoria. Existe una opción, pero no es potestativo sino sujeta al acaecimiento de un hecho futuro incierto.

La misma observación formulada respecto de la autonomía cabe respecto del contrato de prelación, razón por la cual algunos tratadistas –como Spota o Borda- prefieren la denominación de "prelación contractual"

En el régimen del Código Civil argentino constituyen prelaciones contractuales:

el pacto de preferencia, en cuya virtud el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefiriéndolo a cualquier otro por el mismo precio, en caso de querer el comprador venderla (art. 1368, 1392 y sigs.): el derecho del vendedor se encuentra sometido a la condición suspensiva de que el comprador decida vender la cosa;

el pacto de mejor comprador, en cuya virtud el vendedor se reserva el derecho de disolver la venta si se presentase un comprador ofreciendo un precio mejor: (arts. 1369, 1397 y sigs.): el derecho del comprador se encuentra sometido a la condición resolutoria de que se presente un tercero ofreciendo un mejor precio por la cosa.

También el pacto de preferencia y el de mejor comprador son cláusulas accesorias del contrato de compraventa (art. 1363) que las partes pueden incorporar como elemento accidental del contrato.

3) El contrato preparatorio es aquel por el cual las partes fijan las condiciones, el contenido, las formalidades, que habrá de tener un ulterior contrato que tienen en mira celebrar –sea entre sí o con un tercero- pero sin obligarse a la celebración de este futuro contrato.

La fuerza obligatoria del contrato preparatorio queda subordinada a la celebración del contrato futuro: si las partes celebran este ulterior contrato, deberán sujetarse a lo acordado en el contrato preparatorio. En general, la doctrina menciona como contratos preparatorios:

los contratos normativos, que son aquéllos que contienen las normas que regirán la eventual estipulación de futuros contratos, constituyendo un esquema abstracto. Spoya y Mosset Iturraspe ejemplifican con el contrato colectivo de trabajo;

los contratos reglamentarios –también llamados "contratos tipo" o "condiciones generales de contratación"- que contienen las estipulaciones de una serie de contratos futuros que, en caso de celebrarse, lo son por adhesión al contrato tipo.

En doctrina se discute si el contrato preparatorio es una figura autónoma, calidad que algunos autores le niegan por depender su fuerza obligatoria de la celebración del ulterior contrato, llamado "contrato preparado" o "contrato de ejecución".

4)  El contrato preliminar es aquél por el cual las partes fijan el contenido que habrá de tener un ulterior contrato que, por ese contrato preliminar, se obligan a celebrar, sea entre sí o con un tercero.

A diferencia de lo que ocurre en el caso del contrato preparatorio, cuando se trata del contrato preliminar el ulterior contrato –llamado "de ejecución"- es de celebración obligatoria y su contenido se encuentra predeterminado en el acuerdo preliminar: el contrato preliminar tiene, pues, fuerza vinculante por sí mismo, sin depender de acontecimiento posterior alguno.

Spota, Videla Escalada y otros autores dan como ejemplo de contrato preliminar al llamado "boleto de compraventa": la compraventa de inmuebles debe otorgarse en escritura pública (art. 1184) y, si las partes suscriben un instrumento privado en el que fijan la obligación de escriturar (art. 1185), ese contrato es de cumplimiento obligatorio (art. 1187) y constituye un verdadero contrato preliminar.

En cuanto a la autonomía del contrato preliminar, algunos autores –como Sánchez Urite- se la niegan, por considerar que el contrato de ejecución queda configurado desde un principio y sólo se difieren sus efectos. En idéntico sentido se pronuncia López de Zavalía, en tanto que Spota y Mosset Iturraspe le reconocen autonomía.