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LA PATRIA POTESTAD

"La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado" (art. 264 C.C., conf. ley 23.264).

En la actualidad la patria potestad es una institución destinada a la protección e integridad del hijo menor.

Evolución del instituto.-

Derecho romano: Allí la institución de la patria potestad ha sufrido una verdadera evolución. En el Derecho romano primitivo se caracterizaba por ser un poder ejercido sobre todas las personas que constituían el núcleo familiar. El pater, respecto a los miembros de su familia, tenía el poder sobre la vida y la muerte (podía enajenarlos, juzgarlos, castigarlos e, inclusive, aplicarles la pena de muerte).

En la época de la República esos poderes se limitaron en virtud de la intervención de los magistrados públicos, se prohibieron los castigos extremos como la muerte y, comenzaron a juzgarse en forma pública los delitos.

En materia patrimonial el pater era el titular del patrimonio de todos los integrantes del núcleo familiar, pero luego fueron apareciendo instituciones a través de las cuales se entregaban remuneraciones a los hijos para su uso, goce y administración; como así también en carácter de retribución por funciones que desarrollaban dentro de la sociedad. (Ejemplo: los peculios, el prefecticio y los castrences).

El Cristianismo tiene una incidencia remarcada en esta institución, ya que tiende a proteger más que la autoridad paterna, el interés de los hijos.

Derecho germánico: Varía fundamentalmente el concepto, ya que lo que se pretende es la protección del incapaz, la cual cesa a determinada edad.

Derecho Napoleónico: Trata de conciliar el Derecho romano con el consuetudinario.

Derecho español: La autoridad de los padres es sumamente amplia y se fue atenuando a través del tiempo.

Derecho argentino:

El Código Civil: Art. 264: "La patria potestad es un conjunto de derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos legítimos, con las personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad y no estén emancipados",

La ley 10.903 modifica el art. 264 e introduce dos innovaciones:

a) Agrega el término "obligaciones"

b) No limita el ejercicio de la patria potestad a los hijos legítimos.

"La patria potestad es un conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos desde la concepción de estos y en tanto sean menores de edad y no emancipados".

c) Ley 23.264: Las innovaciones de la modificación son dos:

Sustituye el término "obligaciones" por "deberes".

Se determina cual es el objetivo de los mismos (protección y promoción integral).

"La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado".

Sujeto Activo

Ejercicio: En virtud a la ley 23.264 se establece que el conjunto de derechos y deberes que implica la patria potestad descansa tanto sobre el padre como sobre le madre.

La actual ley determina quien tiene a su cargo y de qué modo se ejercen las prerrogativas emergentes de esa autoridad.

a) Hijos matrimoniales: El régimen anterior establecía que el ejercicio de la patria potestad de los hijos legítimos correspondía al padre y, en caso de muerte de éste, o de haber incurrido en la pérdida de la patria potestad o del derecho de ejercerla, correspondía a la madre.

La ley 23.264 reemplaza el ejercicio exclusivo de la patria potestad del padre por un régimen de ejercicio compartido teniendo en cuenta el papel que la mujer desempeña tanto en la sociedad como en la familia.

Por lo tanto, en el caso de los hijos matrimoniales, corresponde al padre y a la madre conjuntamente el ejercicio de la patria potestad en tanto y en cuanto no estén separados o su matrimonio fuese anulado.

Se presume que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en aquellos casos en que se requiera el consentimiento expreso del otro o cuando mediase expresa oposición (Conf. art. 264 2ª parte).

b) Separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio: La patria potestad corresponde al padre o a la madre que tenga la tenencia del hijo, sin perjuicio que el otro cónyuge supervise la educación y tenga una adecuada comunicación con ellos (art. 264 26 parte, inc. 2º).

c) Muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento o privación del ejercicio de la patria potestad o suspensión de su ejercicio:

El ejercicio corresponde al otro cónyuge (art. 264, inc. 3).

Caso de hijos extramatrimoniales:

1) Cuando el hijo fuese reconocido por uno de los padres, corresponde el ejercicio al que lo hubiese reconocido.

2) En caso que hubiesen sido reconocidos por ambos, corresponde a ambos padres, si conviviesen y, en caso contrario, a aquel que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial, o reconocida por información sumaria. (art. 264, incs. 4º y 5º).

3) Le corresponde el ejercicio a quien fuese declarado judicialmente padre o madre del hijo, cuando este no ha sido voluntariamente reconocido (conf. art., 264 inc. 4º, 5º y 6º).

II) Situación de padres incapaces o privados del ejercicio de la patria potestad

Art. 264 bis sancionado por ley 23.264. Establece que cuando ambos padres sean incapaces o estén privados la patria potestad o suspendidos de ejercerla, los hijos menores quedan sometidos al ejercicio del régimen de tutela.

III) Situación de padres menores no emancipados que tuviesen un hijo extramatrimonial.

"...Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferirá a quien ejerza la patria potestad sobre aquel de los progenitores que tengan al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aún cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayoría de edad".

IV) Situación de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad:

(Conf. art, 264 ter).

En caso de desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente quien resolverá que es lo más conveniente para el interés del hijo mediante audiencia previa de los padres con intervención del Ministerio Popular.

El juez podrá, aún de oficio, requerir toda información necesaria y oír al menor, si este tuviese suficiente juicio y las circunstancias los aconsejasen.

Si los desacuerdos fueran reiterados o se entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres, o distribuir entre ellos sus funciones por el plazo que el juez fije, el cual no podrá ser mayor de dos años.

V) Consentimiento de ambos padres Art. 264 quater.

Se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres en los siguientes casos:

Autorizar al hijo para contraer matrimonio.

Habilitarlo.

Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad.

Autorizarlo para salir de la república.

Autorizarlo para estar en juicio.

Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administración ejercen, con autorización judicial.

Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administración conforme lo previsto en el art. 294. En todos estos casos si uno de los padres no diere su consentimiento o mediare imposibilidad para prestarlo resolverá el juez lo que convenga al interés familiar.

Sujeto pasivo

El ejercicio de la patria potestad implica tener en cuenta esencialmente la edad. Comprende a: Personas por nacer, ya que el art. 264 establece que la patria potestad comienza con la concepción. Menores de edad: El ejercicio de la patria potestad tiene cabida respecto a los menores de edad, siempre que no se hayan emancipado, por lo tanto el ejercicio de la misma cesa por la mayoría de edad o emancipación del menor.

Además el art. 264 establece que la patria potestad no solamente se ejerce respecto de la persona del menor sino también respecto de sus bienes, por lo tanto, el sujeto pasivo del ejercicio de la patria potestad está configurado ya sea por la persona del menor como así también por sus bienes.