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CEMENTERIOS PRIVADOS: SU ENCUADRE LEGAL
 
Al no haber una regulación específica de esta nueva figura se hace muy dificultoso su encasillamiento. Según determinados autores, la naturaleza jurídica del derecho del titular de la sepultura es la de derecho personal, mientras que para otros sería correcto hablar de derecho real.
Evidentemente es preferible la posibilidad de adquirir algún derecho real, porque por su publicidad registral da seguridad y además otorga otras ventajas.
Ocurre que no sólo estamos hablando de obtener un lugar físico sino también estamos adquiriendo una serie de servicios adicionales (vigilancia, capillas, inhumación, espacios verdes, etc) y acá es donde aparecen las obligaciones.
Analicemos su encuadre legal como un  derecho real:
Evidentemente es preferible la posibilidad de adquirir algún derecho real.
Las ventajas son que ofrece mayor garantía, ya que al recaer sobre la cosa, se da una relación (entre ella y los particulares) directa e inmediata oponible erga omnes. ESTO DA SEGURIDAD.
Otra ventaja es que la registración del derecho real da lugar a la publicidad, dando confiabilidad y seguridad. ES LA PUBLICIDAD REGISTRAL.
Siempre hay que tener en cuenta que en el ámbito de los derechos reales sus normas reguladoras son de orden público, y ellas no pueden ser dejadas de lado por las convenciones privadas, rige el principio del «NUMERUS CLAUSUS» (art. 2502 C.C) o sea: que solo se va a poder encuadrar dentro de los derechos reales ya existentes porque no se puede crear uno nuevo.
Entonces, dentro de los derechos reales, ya sea sobre cosa propia (como el dominio, condominio, propiedad horizontal) o sobre cosa ajena (usufructo, uso, habitación, servidumbre) es donde se debe analizar su encuadre.
 
DOMINIO
En realidad no podemos hablar de derecho real de dominio sobre la sepultura ya que aquél es absoluto, lo establece el art. 2506 C.C. y su nota:
 
Art. 2506 C.C.: ‘el dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona’.
O sea, el titular tiene el ius utendi, ius abutendi e ius fruendi y en los cementerios esto no se aplicaría por las restricciones que debe soportar el titular del dominio, no podría disponer materialmente de la cosa (por ejemplo, todo lo que puede hacer es al solo fin del cementerio, sino se desnaturalizaría es sistema).
Además, las parcelas destinadas a sepultura carecen de individualidad catastral, porque el inmueble en sí (el cementerio todo) tiene esa individualidad, pero las parcelas no, no hay dominio por parcelas, entonces este derecho real no tendría un objeto determinado.
Otro tema a plantear es sobre los espacios de uso común como vías de acceso, estacionamientos baños, recepciones, etc. y los servicios también de uso común como vigilancia, mantenimiento de espacios verdes, etc: todo esto queda fuera del concepto de dominio.
 
CONDOMINIO
Tampoco hay condominio, ni entre el propietario original del cementerio y usuarios, ni entre usuarios mismos, ya que este tiende a la partición y es muy importante remarcar que el derecho real de condominio sólo da derecho a una parte indivisa, no así a una porción determinada y específica, como se pretende en esta figura.
El condominio del cementerio sería sobre todo el inmueble, o sea, sobre todo el cementerio y no habría derecho exclusivo sobre una parcela sino sobre todas las parcelas en forma indivisa. (Salvo que entre todos los condóminos se pusieran de acuerdo para hacer uso de determinadas porciones del inmueble cada uno. Pero esto trae sobre todo problemas de administración porque si son muchos los condóminos es muy dificultoso ponerse de acuerdo).
Además, (art. 2692) el condómino tiene el derecho de pedir la partición del inmueble, si no está sometida a indivisión forzosa (ésta puede ser por un máximo de 5 años, por ello tampoco sirve este argumento como para decir «hago un condominio y lo someto a indivisión forzosa para que ninguno pida la partición»).
Hay un fallo sobre cementerios públicos, donde la jurisprudencia consideró que se trataba de un condominio de indivisión forzosa, y admitió la división sólo para el caso excepcional de que esté desocupado el sepulcro, o si hay conformidad de todos los condóminos, o si al dividirse no se desvaloriza o modifica su estructura, y sin sacar los restos del lugar.
 
PROPIEDAD HORIZONTAL
Antes que nada, veamos que dice el fundamento de proyecto de Código Civil (última propuesta sobre la unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación) sobre estas nuevas formas de propiedad.
Primero expresa que se puede optar tanto por el régimen de los derechos reales como por el de los personales, pero establece como marco más apropiado a la propiedad horizontal siempre teniendo presente que deben hacerse las adecuaciones pertinentes, como por ejemplo:
- reconocer que pueden existir unidades de propiedad privativa sobre el terreno (ya que en la ley 13.512 de propiedad horizontal se establece que el terreno es común a todos los consorcistas, cuando en los cementerios sólo son comunes los espacios destinados a servicios y accesos).
Además es conveniente tener presente al art. 2029 del proyecto de C.C.:
 
TITULO VII: de las propiedades especiales
Art. 2029: conjuntos inmobiliarios: «......cementerios privados...pueden sujetarse al régimen de los derechos personales o de la propiedad horizontal. En los conjuntos inmobiliarios sometidos al régimen o que se sujeten a él, sólo son necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vías de acceso y comunicación e instalaciones de uso común.
El reglamento de propiedad y administración puede establecer limitaciones edilicias o de otra índole, instituir una administración con el carácter de mandatario irrevocable, y facultar al consorcio para adquirir nuevos inmuebles para integrarlos al conjunto inmobiliario como unidades funcionales, o cosas y partes comunes. En este caso quedan modificados de pleno derecho los títulos de todas las unidades, de lo que se debe tomar razón en los respectivos asientos registrales».
Los que no están de acuerdo con este encuadre, se basan en el art. 1 de la ley 13.512 donde hace la enumeración de los requisitos de la propiedad horizontal: «distintos pisos de un edificio o distintos departamentos de un mismo piso o departamentos de un edificio de una sola planta», por cuanto no se daría la estructura jurídica ya que en lugar de un edificio con unidades funcionales habría parques a cielo abierto.
Además habría otros temas relacionados con la propiedad horizontal, como el régimen de pago de expensas comunes o en la administración, la realización de las Asambleas que en la práctica no se cumplirían.
Los que están a favor dicen que esta figura sería la más apropiada por ser de carácter absoluto, perpetuo y exclusivo -respecto de la unidad-. Establecen la necesidad de hacer ciertas reformas, como el tema de las Asambleas o suprimir la prohibición de embargo y ejecución de los sepulcros que establece el C.P.C.C. . Sería conveniente lograr la apertura en el Registro de la Propiedad Inmueble un folio (independiente del folio del cementerio) para tener la ubicación de la sepultura y las condiciones del derecho de su titular (o sea lograr individualidad catastral).
Además proponen hacer más flexible la interpretación de los artículos de la ley 13.512 sobre la edificación, y sobre la propiedad común del terreno.
En cuanto a la prescripción adquisitiva de los sepulcros, la jurisprudencia se inclinó por su aceptación, aunque es un tema muy controvertido porque no se acepta para cualquier caso.
 
USUFRUCTO
Según el artículo 2807 C.C. es el derecho real de usar y gozar de una cosa, de quien otro es propietario, sin alterar su sustancia.
Es importante remarcar que este es un derecho vitalicio (ya que su máxima duración es la vida del usufructuario, con su muerte se extingue la titularidad) e intransmisible (ya sea a herederos o por actos entre vivos). No hay que confundirse con lo que establece el art. 2870, ya que el mismo habla de la cesión que puede hacer el usufructuario, del EJERCICIO del derecho, que no es lo mismo que ceder el DERECHO mismo. Entonces, aunque sea cedido el ejercicio, al morir el usufructuario cesa el usufructo.
Es por esto que de ninguna manera puede ser considerada esta figura como usufructo, ya que el titular tendría el uso y goce en vida pero al morir, que es cuando realmente necesita hacer uso del derecho, se extinguirían sus facultades.
 
USO
El artículo 2948 del C.C. establece que es la facultad de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesión de heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea necesario para las necesidades del usuario y su familia.
Es también un derecho vitalicio, ya que se extingue por la muerte del usuario, porque además el propietario tiene en cuenta a ESA persona y no a otra para darle ese derecho de uso (yo puedo prestarle mi auto a mi prima porque se que maneja bien y me lo va a cuidar pero no a su novio que no lo conozco).
Los que no están de acuerdo en tomar a esta figura como derecho real de uso invocan, además de la característica de vitalicio (y por eso no aceptan que se constituya como derecho real de uso a perpetuidad), al art. 1449 que prohibe su cesión (aunque los reglamentos internos de algunos cementerios privados dan esta posibilidad, lo cual debe considerarse nulo). Estas dos características (intransmisibilidad y temporalidad) no pueden dejarse de lado por el principio de la autonomía de la voluntad porque en los derechos reales impera el ‘numerus clausus’.
Estos cementerios en su reglamento interno establecen la posibilidad (para salvar la nulidad de la cesión) de que si el titular quiere ceder puede hacerlo: ¿Cómo? la propietaria renuncia expresamente a los términos del art. 1449, se pone de acuerdo con el titular cedente y cancela el derecho de uso de éste y simultaneamente se constituye un nuevo derecho de uso en favor del cesionario. El problema se plantea ya que juega la confianza porque nada impide que llegado el momento, la propietaria se niegue a lo pactado.
También establecen en el contrato que si muere el titular ellos se comprometen a dar un nuevo derecho a los herederos del causante, renunciando al art. 2920 C.C. donde dice que este derecho se extingue por la muerte del titular.
Esto es inseguro, porque al estar prohibida la cesión del derecho de uso por el art. 1449, aunque por una cláusula se pretenda renunciar a éste artículo, ella no tendrá validez (porque en éste ámbito no rige plenamente la autonomía de la voluntad por ser de orden público sus normas), por ello los subadquirentes no tendrán acción alguna para reclamar el cumplimiento de lo pactado, el problema se plantea ya que juega la confianza porque nada inmpide que llegado el momento, la propietaria se niegue a lo pactado.
Entonces pasa lo mismo que en el usufructo: puede ir el titular y enterrar a todos sus seres queridos pero luego al morir él no podrá utilizar ese espacio, porque el derecho se extinguió.
La doctora Highton y otros autores en el libro sobre este tema establecen que ciertas cláusulas son consideradas nulas por aplicación de los artículos 3004 y 2502 del C.C.: aquellas en las que el propietario del cementerio renuncia al carácter vitalicio, temporal del derecho de uso que da, o los pactos de indivisión o cláusulas de no enajenar, si exceden los límites establecidos por ley.
Hay que tener en cuenta que la persona que busca este derecho, no sólo quiere un lugar para enterrar a alguien, sino también busca servicios adicionales, que en este caso tendría que cumplir el nudo propietario.
 
HABITACION
Este no encuadra desde la definición que da el Código de lo que es este derecho real (art. 2948): morar, vivir en una casa, el habitador y su familia.
 
SERVIDUMBRE
Esta descripto en el art. 2970 del Código Civil: es el derecho real (perpetuo o temporario), sobre inmueble ajeno, por medio del cual puede usarse éste, o ejercer ciertos derechos de disposición, o impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad.
No puede aplicarse esta nueva figura como servidumbre porque:
- dijimos que no puede transmitirse el dominio sobre el sepulcro, cosa que plantea la servidumbre.
- además no se podría enterrar a nadie porque la servidumbre solo es válida para permitir el acceso.
- por las características de la servidumbre, nunca podría consistir en un hacer por parte del fundo sirviente y en el caso del sepulcro el fundo sirviente (propietario del cementerio) tendría que cumplir con una serie de servicios.
 
Por último es conveniente destacar la opinión de la Dra. Highton sobre el tema:
regularlo como derecho real autónomo y que pueda ser inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble, estructurándolo como derecho real sobre cosa ajena o propia, tomando como base el régimen de la propiedad horizontal adaptándolo a la naturaleza y destino del objeto.