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CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES. DISTINCION.

La diferenciación entre los contratos civiles y los comerciales es una tarea que supone necesariamente encarar una distinción previa, cual es la de la división entre la materia civil y la mercantil.

Ello significa, a su vez, reseñar históricamente el nacimiento y la evolución del derecho comercial, como desprendimiento del derecho común o derecho civil.

Partiendo de este punto, se advierte que en la antigüedad no existía el derecho comercial como rama jurídica autónoma y que sólo en la Edad Media se independiza del derecho civil –o derecho común- ante la necesidad de dotar de celeridad y seguridad a las transacciones que se concertaban en las ferias y mercados por los mercaderes. Así, pues, el derecho comercial nace como un estatuto especial, como el derecho de los comerciantes, es decir, como un derecho profesional y, por lo tanto, de índole estrictamente subjetiva: eran mercantiles los actos y contratos celebrados por los comerciantes, con prescindencia del acto o contrato de que se trate.

Esta característica subjetiva del derecho comercial subsiste durante siglos, prácticamente hasta la sanción del Código de Comercio francés de 1807, que incorpora una enumeración de actos y contratos mercantiles, con lo que el derecho comercial adquiere carácter preponderantemente objetivo: los actos y contratos ya no serán mercantiles en razón de ser realizados por comerciantes sino por sí, y, más aún, la calidad de comerciante se adquirirá por la reiteración de los actos enumerados en forma de profesión habitual. Este es, también, el sistema del Código de Comercio argentino, redactado por Vélez Sársfield y Acevedo, así como de todos los restantes códigos que siguieron al modelo francés.

Pero actualmente, el derecho comercial toma nuevamente un sesgo subjetivo, aún bajo sistemas jurídicos que –como el argentino en su art. 8º- incorporan una enumeración objetiva de actos de comercio: esta subjetivización se desarrolla en torno al concepto de "empresa" y, a su amparo, resultan comerciales los actos y contratos –cualesquiera ellos sean- ejecutados por una empresa en el desarrollo de su actividad. Se afirma, como justificación, que la empresa, caracterizada como una organización de bienes y servicios para la producción de bienes y servicios, exige un régimen jurídico propio y diverso del derecho común.

Ahora bien: sea que se caracterice al derecho comercial como un derecho profesional, propio de los comerciantes, o como un derecho objetivo, específico de los actos de comercio, o como el estatuto de la empresa y de su actividad, lo cierto es que falta un criterio dogmático para diferenciar la materia civil de la comercial:

1. Si se lo acepta como derecho profesional, como derecho de los comerciantes, como lo era cuando se produjo su nacimiento, resulta que un mismo contrato puede ser civil o comercial según las personas que lo realicen y bajo qué circunstancias se realice: un resabio de esta posición se advierte en el art. 558 del Código de Comercio con respecto al contrato de mutuo, que resulta mercantil cuando por lo menos el prestatario es comerciante y lo prestado puede considerarse de género o de uso comercial;

2. Si, en cambio, se adopta el criterio objetivo, ocurre que las enumeraciones de actos mercantiles incluyen negocios cuya enunciación no obedece a una regla, lo lleva a concluir a los autores que sona ctos mercantiles aquellos que la ley comercial enumera como tales, sin que sirva para distinguirlos de los civiles ni el concepto de comercio desde el punto de vista económico, si la onerosidad del acto de que se trate, ni la naturaleza misma de él.

3. Finalmente, si se adhiere al concepto de que el derecho mercantil es el derecho propio de la empresa y de su actividad, caracterizada ésta por la realización de actos y contratos en forma masiva, resulta que un mismo acto puede ser civil o mercantil según que se lo ejecute aisladamente o en masa respectivamente.

A falta, pues, de un criterio objetivo para distinguir la materia civil de la materia comercial, cabe concluir con Ascarelli que el derecho comercial no es una categoría dogmática sino histórica, integrada por aquellos actos o contratos que, o bien nacieron como consecuencia de la insuficiencia del derecho común para satisfacer las necesidades del comercio y a los que podría calificarse como "genuinamente mercantiles", o bien significan la adaptación a las necesidades mercantiles de actos o contratos civiles. No existen rasgos de diferenciación esenciales entre los actos que forman la materia comercial y los que integran la materia civil y su distinción depende, la mayoría de las veces, de características secundarias.