Volver al Indice de Monografias

CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL

El consentimiento es un requisito esencial para la existencia del matrimonio. Belluscio sostiene que es la voluntad de cada uno de los contrayentes de unirse al otro por la sujeción a las reglas legales a que está sometido el vínculo conyugal. Se manifiesta externamente mediante la declaración de uno y otro cónyuge de tomarse respectivamente como marido y mujer.

En el Derecho romano no era suficiente el consentimiento expresado en el momento inicial, debía perdurar para que el matrimonio continuase. Por lo tanto el consentimiento no debía ser solo inicial sino continuo. El consentimiento no era por lo tanto un elemento del matrimonio acto sino del matrimonio estado. Por lo tanto, los elementos del matrimonio en el Derecho romano eran: 1) Material (cohabitación) y 2) Moral (affectio-maritatis).

El Cristianismo: consideraba que el matrimonio resultaba del consentimiento y no solo de la unión sexual. Para la existencia del matrimonio bastaba el consentimiento inicial. A partir de ese momento el consentimiento deja de ser un elemento del matrimonio estado para convertirse en un elemento del matrimonio acto.

El Derecho moderno: el consentimiento en el derecho actual se caracteriza por:

a) Debe ser en principio expresado ante oficial público encargado del Registro civil, y excepcionalmente, ante funcionario judicial.

b) La recepción del consentimiento es un elemento esencial para la existencia del matrimonio.

c) Prohibición de imposición de modalidades.

El consentimiento matrimonial debe ser puro y simple y no puede estar sujeto a modalidades, lo que implica que esas modalidades no alteren los derechos y deberes emergentes del matrimonio. La mayoría de las legislaciones se muestran partidarios de la prohibición de imposiciones. En caso de imponerse un plazo o condición al matrimonio, las soluciones en el Derecho comparado son las siguientes:

1) Código italiano y portugués: se considera que el plazo o condición no fue puesto.

2) Código Alemán: el plazo es nulo.

En nuestro derecho.- a) Ley de Matrimonio Civil: Art. 44 establecía la prohibición expresa de este tipo de cláusulas, pero como ello no es del todo imposible, será necesario determinar cual será la solución en el caso que se plantee. En nuestro país se han establecido tres posiciones:

1) El matrimonio estaría viciado por nulidad absoluta, esta teoría se basa en el art. 530 del C.C.; "la condición de una cosa imposible, contraria a las buenas costumbres o prohibida por las leyes deja sin efecto las obligaciones". Posición adoptada por Borda y LLafaille.

2) Se considera que el acto es válido y solamente es nula la condición o plazo. Esta tesis no admite más nulidades que las establecidas en el Código. Esta posición es sostenida por Spota y Lagomarsino.

3) Mazzinghi, habla de distinguir entre condición suspensiva y resolutoria. En el primer caso provoca la nulidad del matrimonio porque implica la ausencia del consentimiento actual. En el segundo caso provoca la nulidad de la condición, más no la del matrimonio, pues sería incorrecto disolver el matrimonio por un hecho incierto.

Belluscio se muestra partidario de la teoría de la especialidad, por lo tanto no admite la nulidad del matrimonio, y el plazo y la condición se consideran como no escritas.

El art. 172 del Código dice que es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento, el cual debe ser expresado ante la autoridad competente por el hombre y la mujer. El acto que se careciese de alguno de estos requisitos, no producirá efectos civiles aunque las partes hubieren obrado de buena fe, salvo el caso de matrimonio entre ausentes.

Matrimonio a distancia o entre ausentes.- Es posible que se celebre matrimonio entre cónyuges sin que uno o ambos concurran personalmente al acto de celebración. dentro del matrimonio entre ausentes hay distintas especies.

a) Matrimonio por correspondencia, es el caso de que uno de los contrayentes envía su consentimiento por medio de cartas.

b) Matrimonio por poder, cuando el consentimiento de uno o ambos cónyuges es expresado por medio de mandatarios. Este tipo de matrimonio es aceptado en el Derecho canónico y debe ser otorgado por escrito ante sacerdote y dos testigos. En cambio no lo admite el Derecho alemán ni el suizo y, excepcionalmente lo acepta el Derecho italiano para militares en tiempo de guerra y cuando uno de los contrayentes reside fuera de país y mediasen graves motivos. Francia lo admite para el caso de marinos y militares bajo bandera.

c) Matrimonio a distancia. Tiene lugar cuando uno de los cónyuges no se encuentra en el lugar de residencia habitual y expresa su consentimiento ante una autoridad competente.

Régimen nacional.

Ley de Matrimonio Civil: Esta ley, siguiendo la tradición del Derecho canónico admitió el matrimonio por poder, siempre y cuando el poder fuera especial, y se designara a la persona con la cual habrá de contraerse matrimonio.

Ley 18.444.- Esta ley aprueba la adhesión de nuestro país a la Convención de Nueva York de 1962. Esta presenta los siguientes lineamientos o características.

1) El consentimiento debe ser otorgado por los contrayentes "en persona" y ante autoridad competente ordinaria.

2) No acepta el matrimonio por poder.

3) Admite el matrimonio a distancia o sin comparecencia personal.

Ley 23.515: Regula el matrimonio a distancia en los arts. 173 y 174 del Código Civil:

Artículo 173: Dispone que se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar donde se encuentre. La autorización tiene validez hasta los 90 días de la fecha de otorgamiento.

Artículo 174: Establece que el matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento, que perfecciona el acto.

La autoridad competente para celebrar el matrimonio deberá verificar que los contrayentes no estén afectados por impedimentos, además, juzgará las causas que justifiquen la ausencia.

En caso de negarse el oficial público a celebrar el acto, quien pretende contraer matrimonio puede recurrir ante el juez competente a fin de que resuelva si el matrimonio debe no celebrarse.