RIAVEC, Carlos Pedro c/ Ciudad
Autónoma de Buenos Aires
s/ daños y perjuicios
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina,
a los 4 días del mes de febrero de dos mil, reunidos en Acuerdo los Señores
Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "F",
para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas
a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.-
Practicado el sorteo
correspondiente resultó el siguiente orden de votación, Sres. Jueces de Cámara,
Dres. POSSE SAGUIER, HIGHTON DE NOLASCO y BURNICHON.
A las cuestiones
propuestas el Dr. POSSE SAGUIER dijo:
1°) La
sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda incoada y condenó al
Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a pagar a los actores Carlos
Pedro Riavec y Norma Riavec, dentro del plazo de diez días, la cantidad total
de $ 12.000, con más sus intereses y las costas del proceso, en concepto del
daño moral ocasionado por la desaparición de la urna que contenía los restos
del padre de los actores que se hallaban en el nicho n? 438 de la fila 3a.,
galería 10 del cementerio de la Chacarita.
Contra dicho pronunciamiento
se alzan las partes. La actora desistió del recurso interpuesto a fs. 152. Por
su parte, la demandada funda su recurso a fs. 155/160, que fuera respondido
por los accionantes a fs. 162/ 165.
2°) En
primer término, el apelante sostiene la inaplicabilidad del derecho civil al
caso de autos por cuanto, al tratarse de un contrato de concesión, rigen las
normas del derecho administrativo.
No obstante, de las
Ordenanzas que se invocan no se desprende la interpretación del apelante. Ello
no impide de todos modos, la aplicación supletoria de las normas generales del
derecho.
En efecto, el art.57
de la Ordenanza n? 27590 prescribe que "La Municipalidad no es ni se constituye
en custodia de los sepulcros ni de los restos que ellos contengan..." lo
único que se quiere significar es que, en principio, sólo los parientes más
próximos del fallecido son quienes pueden disponer de sus restos (traslado,
reducción, etc) y muy especialmente, que para ello debe aplicarse la normativa,
lo que no ocurrió en el caso. De allí que de ninguna manera puede concluirse,
como pretende sostenerlo la apelante, que sean los parientes quienes estén a
cargo de la seguridad de los sepulcros y de los restos que ellos contengan.
Es claro que en función del segundo párrafo del art. 1? de la mencionada Ordenanza
el poder de policía en materia mortuoria lo tiene la Comuna y, por ende, no
hay duda que dentro del mismo se encuentra también el mantenimiento de la seguridad
del cementerio.
Por lo demás, la
seguridad del cementerio no puede confundirse con el hecho que de los administrados
puedan optar por utilizar el servicio de "cuidadores" para la limpieza
y mantenimiento de los nichos o hacerlo personalmente, porque, precisamente,
y más allá de que los mismos sean habilitados por la propia Comuna, este último
aspecto hace a su conservación y nada tiene que ver con las medidas de protección
y seguridad que debe necesariamente implementar la Comuna a través de la Dirección
de Cementerios.
3°) La
recurrente también se queja porque el juzgador no habría valorado las pruebas
en su totalidad, las cuales destruirían la verosimilitud de su pretensión.
Sin embargo, la prueba
testimonial en que pretende eximir su responsabilidad la demandada de ninguna
manera desvirtúa que la urna y los restos del padre de los actores hubiesen
desparecido. En definitiva, dicha prueba no modifica la afirmación del a-quo
cuando destaca que la accionada no negó la aludida desaparición y del mismo
surge la demasiado fácil apertura del sepulcro. Por lo demás, también consta
en el sumario administrativo que en el nicho de que se trata se habían inhumado
los restos de Francisco Riavec y que el mismo se encontraba arrendado hasta
el 24 de junio de 1997 y la desaparición fue denunciada el 17 de abril de 1995
(véase fs. 1 y 4).
En definitiva, basta
la comprobación de la desaparición de la urna y los restos del padre de los
reclamantes para que quede patentizado el incumplimiento contractual, esto es,
la culpa presunta y, en consecuencia, progrese la presente demanda.
4°) En lo tocante a la procedencia del daño moral que también se cuestiona
diré que ya tuvo oportunidad de expedirme en un asunto de similares características
al presente (conf.: esta Sala en L.L. 1998-B-491).
Allí sostuve que
el incumplimiento contractual en que incurrió la Comuna es de por sí suficiente
demostración de la lesión de índole moral producida a los reclamantes.
El hecho de la desaparición
física de los restos mortales de su padre y, por tanto, la imposibilidad de
poder saber donde descansan los mismos, reviste suficiente entidad y gravedad
como para que esa sola circunstancia autorice a tener por acreditado el daño
moral que aquí se reclama (conf.: Cifuentes, S. "Derechos Personalísimos",
pág. 263 y sgtes. , cap. V, núm. 4).
En definitiva, no
puede dejar de recordarse que el culto a los muertos es un hecho jurídicamente
tutelado y que los parientes más próximos gozan del derecho subjetivo de custodiar
sus restos y de perpetuar su memoria. Es evidente, entonces, que ese poder jurídico
que tenían los actores sobre la disposición y destino de sus parientes fallecidos
ha sido vulnerado produciéndoles indudablemente una clara perturbación moral
que debe ser resarcida.
Ahora bien, la fijación
del importe por daño moral es de difícil determinación ya que no se halla sujeto
a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones
íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios
que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan
claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad
del sentenciante, de conformidad a los precedentes del Tribunal.
Por otro lado, resulta
claro que la suma a establecer por este rubro no colocará a los actores en la
misma situación que se encontraban con anterioridad al suceso. De todas formas
el juzgador se ve compelido a determinar la indemnización; no se trata de compensar
dolor con dinero, sino de otorgar al damnificado cierta tranquilidad de espíritu
en algunos aspectos materiales de su vida a fin de mitigar sus padecimientos.
En la especie, valorando
las perturbaciones y alteraciones que tiene que haberles producido el hecho
de la desaparición de su padre, considero que el monto fijado por el juzgador
para ambos actores en conjunto, no es de ninguna manera excesivo, por lo que
habré de propiciar su confirmación.
Por todo lo expuesto,
si mi voto es compartido propongo se confirme la sentencia recurrida en todo
cuanto decide. Las costas de alzada habrán de ser soportadas por la demandada
que resulta vencida.
Por análogas razones
a las aducidas por el vocal preopinante, la Dra. HIGHTON DE NOLASCO y el Dr.
BURNICHON votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó
el acto. FERNANDO POSSE SAGUIER - ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO - RICARDO L. BURNICHON.
Es copia fiel del
original que obra en las páginas Nº a Nº del Libro de Acuerdos de esta Sala
"F" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-
Buenos Aires, febrero
de 2000.-
Autos y Vistos: Por
lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede se confirma
la sentencia recurrida en todo cuanto decide. Las costas de alzada habrán de
ser soportadas por la demandada que resulta vencida. Difiérese la regulación
de honorarios de alzada hasta una vez regulados y firmes los correspondientes
a primera instancia. Notifíquese y devuélvase.-
